CASOS PARA RESOLVER

Caso1.

Sea X una compañía residente en el Estado R, quien acuerda con Y, una compañía residente del Estado S, a instalar una gran maquinaria para producir papel que ha sido comprado por Y de la compañía Z. X realiza sus actividades en el sitio durante 7 meses. Los Estados R y S han concluido un Tratado de acuerdo con el modelo de la OECD y, por lo tanto, incluye una provisión de acuerdo con el artículo 5 párrafo 42.2.

De acuerdo con dicha provisión, el requerimiento de más de 12 meses establecido en el artículo 5 párrafo 3 no ha pasado. Sin embargo, el Estado S, califica el trabajo de X en su territorio como un “servicio”, y por lo tanto le impone un impuesto a X, de acuerdo con las utilidades atribuibles a los servicios efectuados en S.

¿Puede S calificar de establecimiento permanente a X? ¿Por qué si o porque no?

No, el Estado S no puede calificar a X como un establecimiento permanente debido a que según la provisión del artículo 5 establece que un establecimiento permanente se crea cuando una empresa de un Estado contraparte tiene un lugar fijo de negocios en el otro Estado contraparte a través del cual realiza toda o parte de su actividad. Además, para ser considerado permanente deben de pasar 12 meses y en este caso la empresa X solo esta en el Estado S durante 7 meses.

¿Puede S cobrarle impuesto sobre dichas utilidades a X? ¿Por qué sí o porque no?

Si, de acuerdo con el artículo 5 párrafo 42.13 “la tributación en la fuente de los beneficios procedentes de los servicios prestados en el territorio de un Estado contratante por una empresa del otro Estado contratante que carezca de un lugar fijo de negocios en el primer Estado originaría dificultades en relación con la determinación de los beneficios imponibles y la recaudación de los impuestos pertinentes. En la mayoría de los casos, la empresa carecerá de los registros contables y de los activos típicamente asociados a los establecimientos permanentes y no habrá un agente dependiente que pueda atender los requerimientos de información y recaudación. Igualmente, si bien es común en las legislaciones tributarias nacionales optar por la imposición de los beneficios procedentes de los servicios prestados en su territorio, este criterio no constituye sin embargo una política de convenios tributarios óptima.” 

Es decir, los servicios prestados en el territorio de un Estado pueden ser gravados, incluso si no existe un establecimiento permanente según los términos del Tratado, el hecho de que el Estado S considera que el trabajo de X califica como un servicio podría permitir al Estado S imponer impuestos sobre las utilidades generadas en su territorio.

 

Caso 2.

Sea X una compañía residente en el Estado R, quien acuerda con Y, una compañía residente del Estado S, vender una gran maquinaria productora de papel a Y. Y quiere realizar la instalación con sus propios empleados, en 7 meses. Sin embargo, Y quiere que X supervise la instalación, por lo tanto, X envía a dos empleados a al Estado S por un período de 7 meses. Los Estados S y R han concluido un Tratado de acuerdo con los lineamientos de la OECD que incluye la provisión del artículo 5 párrafo 4,2.

Primeramente, está claro que las utilidades producto de la venta de la maquinaria no pueden tributarse al Estado S. Segundo, las actividades realizadas por los supervisores claramente están comprendidas dentro de las actividades definidas en el artículo 5 párrafo 3, consecuentemente lo estipulado en el artículo 5 párrafo 3 sobre los 12 meses no han pasado. Sin embargo, el Estado S, califica el trabajo de los supervisores de X en su territorio como un “servicio”, y por lo tanto le impone un impuesto a X, de acuerdo con las utilidades atribuibles a los servicios efectuados en S.

 

Partiendo que el articulo 5 párrafo 4.2, “Si la existencia de una autorización legal formal para utilizar un determinado emplazamiento no es indispensable para que este constituya un establecimiento permanente, la simple presencia de una empresa en cierto emplazamiento no implica necesariamente que este emplazamiento esté a disposición de la empresa. Sirven para ilustrar estos principios los siguientes ejemplos, en los que las personas que representan a una empresa están presentes en los locales de otra. El primer ejemplo es el de un vendedor que visita periódicamente a un cliente importante para tomarle sus pedidos, reuniéndose para ello con el director de compras en el despacho de este. En este caso los locales del cliente no están a disposición de la empresa para la que trabaja el vendedor y, por tanto, no constituye un lugar fijo de negocios mediante el cual se lleven a cabo las actividades de dicha empresa (no obstante, dependiendo de las circunstancias, podría ser de aplicación el apartado 5, según el cual existiría un establecimiento permanente).”

¿Puede S calificar de establecimiento permanente a X? ¿Por qué si o porque no?

No, en este caso, el Estado S no puede calificar a X como establecimiento permanente porque las actividades de supervisión cumplen con los criterios establecidos en el artículo 5 párrafo 3 para ser consideradas como tal, las actividades de X se limitan a supervisar la instalación de una máquina para una empresa residente del Estado S, esta es una actividad auxiliar ya que la actividad principal de X es la venta de maquinaria, y además no se ha superado el límite de tiempo de 12 meses.

¿Puede S cobrarle impuesto sobre dichas utilidades a X? ¿Por qué sí o porque no?

No, ya que va a depender de la interpretación de la legislación fiscal del Estado S y como se definen las actividades de servicio. En el caso de que de que el Estado S esté aplicando una interpretación amplia de las actividades de servicio que incluya la supervisión como una actividad, se podría argumentar el imponer un impuesto sobre las utilidades atribuibles. Sin embargo, ya que las utilidades derivan de la supervisión de la instalación de la maquinaria y no han pasado los 12 meses mencionado no son atribuibles.

 

Por último, podría usted considerar que existe una incongruencia en el modelo de la OECD.

Una incongruencia sería que la mayor parte este sujeto a la interpretación de cada Estado. El propósito del modelo de la OECD es proporcionar recomendaciones y dictar las pautas para los tratados fiscales internacionales, sin embargo, su aplicación e interpretación puede variar dependiendo los Estados involucrados. Poe ejemplo, que las actividades de los supervisores de X cumplan con los criterios establecidos en el artículo 5 párrafo 3 del Tratado para calificar como un establecimiento permanente pero no lo sean para el Estado S; así mismo la definición de servicios. Hay diferencias en las normativas fiscales nacionales que se pueden llevar a negociaciones y discusiones.

Referencia 

Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio, https://www.globbal.co/wp-content/uploads/2018/04/Modelo-de-CDI-OCDE-versi%C3%B3n-abreviada.pdf